Proportionality and the Objectivity on Legal Decision- Making
Autor(a)
Baião, Flávio Mendes Baumgarten
Orientador(a) Coorientador(a)
Peixoto, Fabiano Hartmann
Data de aceite
2022-01-07
Data de disponibilizacao
2022-01-07
Data de publicacao
2022-01-07
Data de defesa submissao
2021-10-18
Citacao
BAIÃO, Flávio Mendes Baumgarten. Proportionality and the Objectivity on Legal Decision- Making.86 f., il. Dissertação (Mestrado em Direito)—Universidade de Brasília, Brasília, 2021.
Dissertação (mestrado)—Universidade de Brasília, Faculdade de Direito, Programa de Pós-Graduação em Direito, 2021.
Resumo Portugues
O principal objetivo desta dissertação é responder a uma concepção equivocada muito comum
sobre a teoria da proporcionalidade no contexto brasileiro, de que a proporcionalidade é um
instrumento que aumenta a discricionariedade judicial. Em particular, a crítica de Rafael
Giorgio Dalla Barba de que a teoria da proporcionalidade desenvolvida na linha de Robert
Alexy não é capaz de superar o paradigma juspositivista da discricionariedade judicial, uma vez
que garantiria uma certa margem de mobilidade interpretativa ao juiz que aplica o Direito será
abordada aqui. O problema da discricionariedade, no modelo desenvolvido pelos positivistas
jurídicos desde o início e meados do século passado, especialmente por Hans Kelsen e Herbert
L. A. Hart, pode ser chamado de o principal problema da Filosofia do Direito moderna. A Teoria
da Proporcionalidade, mesmo sendo a inovação mais importante nesta matéria por razões
analíticas, empíricas e normativas, é alvo de muitas críticas as quais defendem exatamente o
contrário, que a Proporcionalidade aumentaria a arbitrariedade judicial ao validar a inserção de
decisões subjetivas no âmbito jurídico. As críticas mencionadas acima são algumas das mais
comuns no contexto brasileiro. O quão longe ou corretas elas podem estar é o que devemos
verificar. Mais do que isso, elementos gerais de uma teoria de decisão judicial que não se
considere arbitrária também serão discutidos, para verificar o quanto a Proporcionalidade é
capaz de cumpri-los
Resumo Ingles
The main task of the thesis is to respond to a common misconception about the theory of
proportionality in the Brazilian context, that proportionality is an instrument that increases
judicial discretion. In particular, Rafael Giorgio Dalla Barba's criticism that the theory of
proportionality developed along the lines of Robert Alexy is not capable of overcoming the
positivist paradigm of judicial discretion, since it would guarantee a discretionary margin of
decision to the judge who applies the Law will be addressed here. The problem of discretion,
on the model developed by the legal positivist from the beginning and middle of the last century,
especially by Hans Kelsen and Herbert L. A. Hart, may be called the main problem of modern
Legal Philosophy. The Theory of Proportionality, even as the most important innovation on this
matter for analytical, empirical and normative reasons, is a target of many criticisms defending
exactly the opposite, it is that Proportionality would increase judicial arbitrariness by validating
the insertion of subjective decisions on the legal realm. The criticisms mentioned above are
some of the most common in Brazilian context. How far or right they may be is what we shall
check. More than that, general elements that any theory of legal decisioning must present for
not be considered an arbitrary one will also be discussed to check how much Proportionality is
able to fulfil them.
Unidade academica
Faculdade de Direito (FD)
Programa de Pos-Graduacao
Programa de Pós-Graduação em Direito
Idioma
eng
Tipo de documento
Dissertação
Formato
application/pdf
Direitos de acesso
Acesso Aberto
Termo de licenca
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Palavras-chave
Proporcionalidade||Argumentação jurídica||Arbitrariedade||Determinação||Adequação||Teoria da proporcionalidade
